[Il presente articolo, originariamente del 25.10.2017, è stato aggiornato in data 10.01.2020]
La questione circa la presenza personale o meno dell’amministratore deve partire dall’esame dell’articolo 8 del D. Lgs. 28/2010 il quale afferma che “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. La giurisprudenza sul tema è variegata ed offre visioni del tutto opposte (dalla necessità di una procura notarile a favore del delegato, alla possibilità per la parte di non presenziare).
Personalmente non ritengo necessaria tale presenza in quanto le parti sono già assistite dai propri legali. Una lettura della norma in questi termini era stata sostenuta da alcune pronunce di merito fra cui la sentenza del Tribunale di Massa, 29 maggio 2018 n. 398 (in senso conforme, sentenza del Tribunale di Verona n. 1626 del 2017).
Tribunale di Massa, sentenza n. 398 del 29.05.2018:
“Parte opposta eccepisce in via preliminare l’improcedibilità della opposizione, affermando che non sarebbe stato ritualmente espletato il procedimento di mediazione per la mancata partecipazione personale della parte opponente. L’eccezione è infondata.
Ancor prima di verificare se si tratti di procedimento sottoposto obbligatoriamente alla condizione di procedibilità anzidetta, va osservato che la partecipazione di S. s.p.a. al procedimento di A.D.R. appare conforme alla normativa vigente che, ad avviso di questo giudice, deve essere valutata sia con riguardo ai fini che la stessa si prefigge e alle modalità tipiche ed idonee a perseguire tali fini (il confronto diretto fra le parti), senza che si possa tuttavia prescindere da una lettura costituzionalmente orientata di tale peculiare condizione di procedibilità, poiché una visione eccessivamente rigida o formalistica del fenomeno potrebbe finire per precludere, o comunque intaccare, il diritto costituzionale di difesa garantito dall’art. 24 della carta fondamentale.
Il dibattito sul tema ha assunto le più diverse connotazioni nella giurisprudenza di merito, sì che oggi è dato rinvenire più orientamenti che vanno da posizioni assai minoritarie che ritengono necessaria la presenza sia dell’avvocato che della parte personalmente, senza che costei possa in alcun modo delegare ad altri la partecipazione (Trib. Pordenone 10/3/2017), a visioni più flessibili, e che appaiono di maggior diffusione, in cui si ammette la possibilità della parte di farsi rappresentare nella mediazione da un procuratore speciale (…)
Se lo scopo dichiarato della mediazione è quello enunciato programmaticamente all’art. 1 del testo normativo che la istituisce e la definisce come: “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”, non può non ritenersi che la partecipazione di un soggetto cui siano stati demandati dal titolare tutti i poteri sostanziali di gestione della situazione giuridica soggettiva oggetto di lite sia più che sufficiente a consentire al mediatore di esperire tutti i possibili tentativi di componimento bonario, sollecitando ogni distretto anche metagiuridico, personale e/o patrimoniale che la parte titolare del diritto di disporre di quella situazione – anche su delega – può utilmente attivare”.
Fatta questa premessa, occorre però affrontare quanto affermato dalla Cassazione Civile con la pronuncia n. 8473 del 27.03.2019; i giudici di legittimità affrontano le tematiche inerenti il D. Lgs. 28/2010 affermando alcuni principi utili per l’interprete.
(1) Procedimento deformalizzato
Il D. Lgs. 28/2010 scrive chiaramente:
– nell’articolo 3, comma 3: “Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità”;
– nell’articolo 8, comma 2: “Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo”.
Ritengo comunque importante che il testo della sentenza di Cassazione affermi in modo chiaro quanto segue: “Dalla lettura delle disposizioni ad essa dedicate, emerge l’adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore”; le parti dovrebbero quindi non fossilizzarsi sulle eccezioni formali (salvo, ovviamente, il rispetto dei termini di interruzione della prescrizione e/o decadenza) quanto piuttosto preoccuparsi della sostanza e di capire se vi sia o meno la possibilità di trovare una soluzione bonaria.
(2) Presenza personale
I giudici di legittimità, ragionando sul fatto che l’articolo 8 richieda la presenza delle parti e degli avvocati al primo incontro, sostengono che la presenza delle parti sia obbligatoria.
Cass. Civ. n. 8473/2019: “La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato”.
Non concordo con tale affermazione, ma ne prendo atto e l’operatore giuridico dovrà quindi regolarsi di conseguenza.
(3) Possibilità di delega
Chiarita la posizione della Cassazione in ordine alla presenza personale delle parti, i giudici di legittimità ritengono possibile conferire delega ad un terzo soggetto; ciò in quanto si tratta di attività non strettamente personale.
Tale delega può essere pertanto conferita anche al proprio difensore mediante procura speciale sostanziale. Dal mio punto di vista ciò non deve far (sempre) ritenere necessaria una procura notarile in quanto l’articolo 1392 c.c. (forma della procura) afferma quanto segue: “la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”.
Ritengo che l’amministratore condominiale (o altro soggetto convenuto in giudizio) possa delegare al proprio difensore o ad un terzo la partecipazione all’incontro preliminare di mediazione e/o ad incontri successivi mediante procura speciale sostanziale da lui sottoscritta in forma semplice (quindi non autenticata).
Nel caso in cui si giunga ad un accordo conciliativo della vertenza, è necessaria la presenza personale delle parti.
In realtà – in base a quanto afferma l’articolo 1392 c.c. – anche il passaggio della conciliazione potrebbe essere svolto da un delegato; bisognerà ovviamente riflettere circa la forma dell’accordo e la “parallela” forma della procura. È chiaro che in caso di transazione inerente diritti reali, l’assenza della parte potrà essere colmata solo a mezzo di procura notarile.
Sul punto, si richiamano le seguenti pronunce:
- Tribunale di Verona, sentenza del 26.11.2019: “Per quanto attiene invece alla posizione degli altri due opponenti occorre valutare le conseguenze processuali della loro scelta di aver partecipato al procedimento di mediazione, da loro attivato nel rispetto del termine che era stato assegnato da questo giudice, non già di persona ma tramite il loro difensore.
Sul punto è opportuno innanzitutto ricordare che questo giudice ha ammesso da tempo (cfr. ordinanza 11 maggio 2017) la possibilità per la parte interessata di partecipare al procedimento di mediazione anche tramite il proprio difensore, purché a questi sia conferita una procura speciale, e tale indirizzo è stato avallato di recente dalla Suprema Corte che, con la recentissima sentenza del 27 marzo 2019, n. 8473, ha anche precisato che tale procura speciale deve avere carattere sostanziale.
Quanto poi alla forma di tale atto, sebbene la Corte non l’abbia precisato, deve ritenersi che sia quella prescritta per il negozio che il rappresentante è chiamato a concludere, secondo la regola generale di cui all’art. 1392 c.c.”. - Cassazione Civile, sentenza n. 8473/2019: “Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. (…)
Non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore.
Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche ma non solo – dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all’art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. (…)
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista (…)
I principi di diritto enunciati possono essere riepilogati come segue: (…)
nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale”.
(4) Tentativo di mediazione utilmente concluso
Su questo tema, alcuni giudici di merito hanno affermato che l’esperimento del primo incontro (concluso con verbale negativo) non fosse sufficiente a dichiarare esperita la condizione di procedibilità, ma che le parti avrebbero dovuto proseguire la procedura.
La Corte di Cassazione, in modo del tutto ragionevole, afferma quanto segue: “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre”. I giudici di legittimità ricordano poi che del comportamento tenuto dalle parti si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio di merito; ciò è quanto previsto dal comma 4bis dell’articolo 8 che qui si riporta: “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del Codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.
Nonostante tale pronuncia, alcune sentenze di merito successive hanno dichiarato che l’orientamento espresso dalla Cassazione non è condivisibile (ad esempio, Tribunale di Firenze, sentenza dell’08.05.2019).
